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互联网销售彩票是否非法经营? 关键看是谁销售

互联网销售彩票是否非法经营? 关键看是谁销售

    12月23日,围绕“互联网销售彩票与非法经营”这一主题,法学专家与律师进行了一场法律问题研讨。与会专家认为,对于如何评价、处理互联网技术公司在互联网销售彩票过程中的刑事责任,需要坚持法治思维和法治方式,遵循“法秩序统一性”原理,按照“先民商法判断、后刑法判断”司法逻辑,不得轻易认定提供技术服务的互联网公司涉嫌非法经营罪。

    彩票,是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证。据统计,2018年1月至10月累计,全国共销售彩票4257.30亿元,同比增加772.97亿元,增长22.2%。

    记者发现,从2007年开始,监管部门数次叫停互联网彩票销售,然而借助网站平台或客户端擅自委托或自行开展网络售彩等活动仍时有发生。2018年10月起正式施行的“新版”《彩票管理条例实施细则》明确将“擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”归入非法彩票的范围。在此之前,财政部等12个部门联合发布公告,综合治理擅自利用互联网销售彩票行为。

    实践中,有的案例也将互联网销售彩票与非法经营罪联系起来。日前,“王力军非法经营再审改判无罪案”入选最高人民法院发布的第19批指导性案例,这引起与会专家热议。该案的裁判要点确认,对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。

    大家认为,在我国,彩票发行销售属于公益事业,不以营利为目的,其与一般的市场营利行为存在本质区别。《刑法》规定的非法经营罪属扰乱市场秩序的犯罪,从属于破坏社会主义市场经济秩序罪。破坏社会主义市场经济秩序罪中的“市场”,是指因商事经营而形成的市场,不包括彩票销售所形成的非营利性资金筹集市场。因此,必须克制运用非法经营罪调整互联网销售彩票行为。

    北京大学中国企业法律风险管理研究中心主任蒋大兴认为,从民商法律关系上看,仅提供技术服务的互联网公司不是彩票发行销售法律关系中的民事主体,其接受有权发行销售彩票单位的委托,通过签订技术服务合同,为发售彩票提供互联网平台技术服务,并未改变原有的彩票销售法律关系。即,在该彩票销售法律关系中,仍是有权发售彩票单位将彩票销售给购买者,互联网公司的技术服务并不改变他们之间固有的彩票买卖法律关系,互联网公司并不是在销售彩票,自然不存在“非法经营”彩票的问题。

    在蒋大兴教授看来,如果承认彩票发售的公益性及其与商事市场的区别,那么,有资格发售彩票单位即使擅自以互联网方式销售彩票,其行为也不属于非法经营行为,不能适用规范商事经营行为的非法经营罪进行处理。

    中国人民大学刑事法律科学研究中心主任时延安认为,如果互联网公司因为帮助了一些具有合法资质的彩票发行销售机构销售彩票,就被定性为非法发行和销售彩票,这是于法无据的。在利用网络平台销售彩票过程中,互联网公司并不是法律上的发行和销售主体,其只是提供技术平台及服务,互联网公司的责任,充其量是没有尽到必要的审查义务。

    “提供技术服务的互联网公司能否成为非法经营罪主体?这要看他是在提供技术服务还是在销售彩票。”天津大学法学院教授黄太云认为,判断互联网公司是提供平台及技术服务,还是自己在销售彩票,有一个比较简单的办法,即看谁出票和买票款流向。互联网公司如果收取的只是技术服务费,就不应当认定为销售彩票行为,更构不成非法经营罪。

    与会专家认为,仅提供技术服务的互联网公司不是彩票销售机构,其为有权发售彩票单位提供互联网平台销售彩票的行为,不是“发行、销售彩票”的行为,而是属于为彩票销售及结算提供技术服务的行为。按照技术中立原则,这种行为在《彩票管理条例》及其实施细则中均属合规行为。

    此次研讨会由中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国社科院大学互联网法治研究中心、北师大中国企业家犯罪预防研究中心、北京大学中国企业法律风险管理研究中心联合主办。